Мороз, Віктор (керуючий партнер адвокатського об'єднання). 

Взяття під варту vs право на свободу // Юридична газета : всеукраїнське професійне юридичне видання. - 2017. - № 41. - С. 39. 

Аннотация: Мова йде про законність та обгрунтованість обрання і продовження такого запобіжного заходу як тримання під вартою.

Варто зауважити, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов'язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується особа.

При цьому підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити вищевказані дії.

  Слід враховувати, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується лише у тому випадку, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти вищевказаним ризикам.

Взяття особи під варту можливе лише за письмовим клопотанням слідчого, прокурора. Воно повинно містити короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; виклад обставин, які дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, та посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; посилання на один або кілька ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України ; виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, та посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини; обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м'яких запобіжних заходів; обґрунтування необхідності покладення на підозрюваного, обвинуваченого конкретних обов'язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Завтур, Віктор (аспірант кафедри кримінального процесу). 

Обгрунтування ухвал слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді застави: аналіз проблем та шляхи вдосконалення // Вісник прокуратури : загальнодержавне фахове юридичне видання. - 2015. - № 12. - С. 87-95. - Библиогр. в конце ст. 

Аннотация: Розглянуто проблеми обгрунтування рішень слідчого судді про застосування запобіжного заходу у вигляді застави. На підставі аналізу судової практики та зарубіжного досвіду сформульовано пропозиції щодо вдосконалення підстав, порядку, а також предмета доказування при розгляді клопотання про застосування застави.

   Як запобіжний захід заставу було впроваджено у вітчизняне кримінальне процесуальне законодавство ще в 1996 році, однак докорінні зміни у національному кримінальному судочинстві, пов'язані з його наближенням до європейських та міжнародних стандартів, зумовили суттєве реформування умов, підстав та порядку застосування застави в чинному Кримінальному процесуальному кодексі України, що спонукає до їх наукового осмислення та пошуку шляхів вдосконалення. 

Метою цієї статті є окреслення основних проблем, пов'язаних із підставами, порядком та предметом доказування при застосуванні застави як запобіжного заходу з урахуванням новітньої судової практики, і розробка рекомендацій щодо вдосконалення окремих положень КПК України.

   Передусім слід вказати на те, що застава відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства України може бути застосована і як самостійний запобіжний захід, і як альтернатива триманню під вартою (ч. 3 ст. 183 КПК України). Однак, у будь-якому разі, вирішуючи питання про її застосування і визначаючи її розмір, слідчий суддя або суд мають врахувати перелік фактичних обставин, зазначених у ч. 4 ст. 182 КПК України а саме: обставин кримінального правопорушення; майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого; інших даних про його особу; ризиків, що передбачені ст. 177 КПК України.

   Майновий та сімейний стан підозрюваного враховується при обранні всіх запобіжних заходів (ст. 178 КПК України), проте, формулюючи підстави застосування застави, законодавець наголошує на необхідності їх з'ясування окремо. Застосування такого прийому юридичної техніки є невипадковим, зважаючи на особливу мету застави як запобіжного заходу - попередження можливої протиправної поведінки особи або перешкоджання її виникненню за допомогою загрози застосування фінансової санкції. Але в контексті вирішення питання про обрання саме застави ці фактичні обставини мають відзначатися більшою конкретизацією. Відсутність останньої в положеннях ч. 4 ст. 182 КПК України на практиці призводила до неповного з'ясування та формального врахування майнового або сімейного стану особи при застосуванні застави. Наприклад, Апеляційний суд Львівської області за результатами розгляду апеляційної скарги зазначив, що з огляду на встановлені обставини, вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним злочину, тяжкість покарання, що загрожує в разі визнання винним у вчиненні цього злочину, винятково позитивну характеристику підозрюваного, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, хворої матері, відсутність будь-яких доказів розслідування інших епізодів вчинення підозрюваним злочинів, встановлений слідчим суддею розмір застави в сумі 1 500 000 грн (1231 розмір мінімальної заробітної плати) є завідомо непомірним для підозрюваного та призводить до неможливості виконання застави.

В інших випадках навпаки - наявність значного переліку коштовного майна не переконало слідчого суддю в необхідності застосування застави більших розмірів. Це спонукало суд апеляційної інстанції скасувати відповідне рішення, зазначивши, що слідчий суддя не повною мірою врахував усі обставини кримінального правопорушення, зокрема майновий стан підозрюваного: те, що він займався збутом наркотичних засобів, користувався дорогими автомобілями, має у своїй власності нерухомість, мототехніку, зброю, - та з урахуванням тяжкості вчиненого злочину дійшов хибного висновку, що розміру застави в сумі вісімдесят тисяч гривень буде цілком достатньо для забезпечення виконання підозрюваним обов'язків, передбачених у КПК України.

   Проблемність питання, яке розглядається, полягає і в тому, що цивільне законодавство України не дає чіткого визначення поняттю «майновий стан». Про це, зокрема, зазначено у наказі Міністерства юстиції «Про затвердження Методичних рекомендацій стосовно суб'єктів, які мають право на отримання інформації з Реєстру прав власності на нерухоме майно» від 23 березня 2009 р. № 525/5. Однак у нормативно-правовому акті вказується, що на основі аналізу юридичної природи цього поняття можна зробити висновок, що під поняттям «майновий стан» слід розуміти сукупність належних особі майнових прав та обов'язків. Враховуючи, що встановлення майнового стану особи безпосередньо пов'язано із оцінкою вартості майна, слід звернутися до положень Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні».

Чіткого змісту поняття «сімейний стан» законодавством також не визначено. Проте цілком логічно, що в контексті з'ясування можливості застосування застави та визначення її розмірів передусім мають значення такі фактичні обставини, як наявність неповнолітніх дітей та обов'язків утримувати непрацездатних членів сім'ї.

   Досить часто слідчі судді призначали той розмір застави, який було запропоновано у клопотанні слідчого, погодженому із прокурором, але слід пам'ятати, що суб'єктом прийняття рішення про застосування запобіжних заходів є винятково слідчий суддя або суд. На підставі цього доцільно вести мову про те, що пропозиція прокурора про призначення певного розміру запобіжного заходу має лише рекомендаційний характер. Крім цього, в узагальненнях практики вищих судових органів вказується і на необхідність з'ясування думки сторони захисту щодо визначення конкретного розміру застави.

   Поширеною є практика, за якої слідчі судді призначають заставу суттєво вищу за межі, визначені у ч. 5 ст. 182 КПК України, не вдаючись до обґрунтування винятковості випадків. Зокрема, апеляційним судом було зменшено розмір застави з чотирьохсот мінімальних заробітних плат до трьохсот тисяч гривень із вказівкою, що слідчий суддя не лише не обґрунтував винятковість обставин кримінального провадження, але й не взяв до уваги те, що підозрюваний має постійне місце роботи та невеликий посадовий оклад.

Підстави, за наявності яких суд може призначити розмір застави вище меж, вказаних у законі, були достатньо детально сформульовані у КПК 1960 року.

  Проте, відповідно до чинного КПК України, ставити питання про відповідність розміру застави розмірові шкоди, яка завдана кримінальним правопорушенням, є не зовсім правильним. Застава може бути спрямована на виконання вироку в частині майнових зобов'язань лише у випадку, якщо вона не була звернена в дохід держави, і за умови, якщо заставодавець дасть на це згоду (ч. 11 ст. 182 КПК України), а у випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений таки порушить зобов'язання, покладені на нього слідчим суддею або судом, і заставу буде звернено в порядку ч.ч. 8, 9 ст. 182 КПК України, може виникнути проблема із відшкодуванням шкоди потерпілому, особливо у випадку, якщо підозрюваний або обвинувачений не має іншого майна.

   Однак цілком логічним було б передбачити у КПК України норму, яка встановлювала б необхідність попереднього визначення прибутку, котрий отримала особа внаслідок вчинення кримінального правопорушення, і необхідність встановлення застави не нижче цієї суми. 

Макаренко, Є.  (кандидат юридичних наук; професор). 

Домашній арешт: поняття, мета, підстави і порядок застосування // Право і суспільство : науковий журнал. - 2014. - № 2. - С. 195-202. - Библиогр. в конце ст. 

Аннотация: Крізь призму світового досвіду розглядаються питання щодо застосування нової для українського кримінально-процесуального законодавства інституції - домашнього арешту.

  Застосування «домашнього арешту» як запобіжного заходу у кримінальному процесі отримало правову регламентацію у багатьох державах світу, зокрема в Казахстані, Латвії, Литві, Німеччині, Росії, США, Швеції та ін. Так, у країнах Європи, в Ізраїлі, у США цей захід давно застосовується як один із видів судового покарання. Варто нагадати і те, що серед інших запобіжних заходів «домашній арешт» передбачали також перші КПК Української PCP 1922 і 1927 pp. Цікаво, що ізоляція за місцем проживання підозрюваного (обвинуваченого, підсудного), який ще не визнаний винним у вчиненні злочину та, у відповідності із принципом презумпції невинуватості, не може позбавлятися своїх конституційних прав і свобод, як запобіжний захід «домашній арешт» досить широко застосовувався у практиці радянського судочинства. Однак, в період сталінських репресій (кінець 30-початок 50-х pp. XX ст.) він застосовувався дедалі рідше і, як наслідок, став анахронізмом радянського законодавства, через що в КПК України i960 р. «домашній арешт» був відданий забуттю. І лише з ухваленням нового КПК України, що набрав чинності 20.11.2012 p., процесуальний статус «домашнього арешту» як різновиду запобіжних заходів було відновлено.

   За змістом ч. 1 ст. 181 КПК України 2012 р. «домашній арешт» є засобом процесуального примусу (запобіжним заходом), що застосовується лише до особи, підозрюваної (обвинуваченої) у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі, й полягає в забороні цій особі залишати житло цілодобово або у певний період доби. Відверто кажучи, дефініція наведеної норми закону, на наш погляд, є недосконалою і потребує додаткового передбачення деяких інших тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина.

   Вивчення законодавства інших країн також дає підстави для критики норм нового КПК України, що регламентують застосування «домашнього арешту». Так, наприклад, в американській юридичній термінології поняття «домашній арешт» є аналогічним «електронному спостереженню», оскільки суть покарання полягає у встановленні повного електронного контролю над життям засудженого під час перебування вдома. Зазвичай електронні браслети надівають на ногу в районі щиколотки, а приміщення обладнують спеціальними приладами, що дозволяють цілодобово здійснювати контроль за арештантом. При цьому, незважаючи на видимі плюси (перебування в своєму будинку в знайомій і комфортній обстановці), на арештанта покладаються значні обов'язки, за порушення яких передбачено сурові покарання. Приміром, у його житлі не має бути алкогольних напоїв, наркотиків і зброї. Спілкування по телефону обмежується часовими рамками. За наявності комп'ютера з можливістю виходу в Інтернет будь-які переміщення в Мережі відслідковуються. Поліцейські в будь-який час можуть завітати до арештанта, щоб перевірити його стан, справність електронного пристрою та оглянути квартиру. В окремих випадках арештант зобов'язаний кілька разів на день телефонувати за спеціальним номером до поліції, підтверджуючи свою присутність вдома, називати дату народження, повторювати вимовлені перевіряючим слова та пропозиції. Водночас у разі потреби заарештованому дозволяється відвідувати лікаря, місце роботи або спеціальні програми і курси, наприклад, для лікування від наркотичної чи алкогольної залежності тощо.

  У Російській Федерації «домашній арешт» застосовується з 2010 р. як основний вид покарання за злочини невеликої та середньої тяжкості - за наклеп, образу, крадіжку, шахрайство, привласнення або розтрату, а також на термін від 6 міс. до 2 років як додаткове покарання за окремі тяжкі злочини. Практика показала, що новий захід є особливо ефективним відносно підлітків. Адже важливими є не тяжкість покарання, а його невідворотність і адекватність вчиненому. Очевидно, що тюремне ув'язнення, особливо на тривалі терміни, людину калічить. Також домашній арешт позбавляє від контакту з професійними злочинцями. Це гарантується тим, що КПК РФ передбачає більш широкий перелік обов'язків підозрюваного у зв'язку з обранням щодо нього «домашнього арешту», а саме заборона і (або) обмеження: 1) виходу за межі житлового приміщення, в якому проживає заарештований; 2) спілкування з певними особами; 3) відправлення та одержання поштово-телеграфних відправлень; 4) використання засобів зв'язку та інформаційно-телекомунікаційної мережі «Інтернет». Не менш цікавим є й те, що з урахуванням стану здоров'я підозрюваного (обвинуваченого) місцем його утримання під домашнім арештом може бути визначено лікувальну установу (ч. 1 ст. 107 КПК РФ).

   Відповідно до ст. 125 КПК Республіки Білорусь, «домашній арешт» передбачає наступні види обмежень: заборона виходу із житла в цілому або у певний час; заборона  телефонних переговорів; відправлення кореспонденції з використанням засобів зв'язку; заборона спілкуватися з певною категорією громадян; покладання обов'язку відповідати на контрольні дзвінки чи відмічатися у визначені дні та часи в РУВС за місцем проживання.

  Аналогічні положення щодо обмеження виходу з житла, спілкування з певними особами, отримання та відправлення кореспонденції, а також ведення переговорів з використанням будь-яких засобів зв'язку містить і КПК Казахстану. Місце проживання арештованого може охоронятися. За його поведінкою за необхідності встановлюється нагляд.

   Все вищенаведене свідчить про те, що законодавець інших країн підій-шов до питань застосування «домашнього арешту» з більшою увагою.

При вирішенні питання про обрання цього запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України , слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов'язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: а) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; б) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; в) вік та стан здоров'я підозрюваного, обвинуваченого; г) міцність соціальних зв'язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; д) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; е) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; ж) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; з) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; и) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; к) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; л) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини (ст. 178 КПК). Зрештою, ч. 6 ст. 181 КПК України встановлює чіткі строки можливого застосування домашнього арешту, що стимулює слідчого вчасно завершити кримінальне провадження, а не затягувати його на невизначений строк.

  Тож можна стверджувати, що норми КПК України, присвячені застосуванню заходів забезпечення кримінального провадження, свідчать про пріоритет застосування запобіжних заходів, альтернативних триманню під вартою. Про це прямо йдеться у ч. 1 ст. 183 КПК: «Тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м'яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України». Відхилення від букви закону може призвести до суттєвого ущемлення конституційних прав і свобод громадян та знецінення гуманістичного принципу як такого при обранні «домашнього арешту» чи іншого запобіжного заходу.

  У зв'язку з цим варто наголосити, що застосування домашнього арешту як запобіжного заходу переслідує двоєдину мету: з одного боку - забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов'язків, а з іншого - запобігти таким його спробам (ризикам, що він може): а) переховатися від органів досудового розслідування та суду; б) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; в) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; г) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; д) продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється чи обвинувачується, або вчинити інше кримінальне правопорушення. 

Каменем спотикання виявилося питання про те, хто і як має реалізовувати контроль за багато чисельною армією заарештованих осіб?